Consiglio di Stato - Sentenza 29/05/2019 n. 3580 - Una situazione di emergenza igienico-sanitaria prefigurata solo in termini futuri ed eventuali non consente di adottare una ordinanza sindacale contingibile e urgente e comporterebbe l'illegittimità del p

CONSIGLIO DI STATO
29 maggio 2019, n. 3580

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente

Sentenza

Fatto e diritto

1. Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per il Molise, sezione prima, ha respinto il ricorso proposto da A. A., B. B., C. C., D. D., E. E., F. F. e G. G. contro il Sindaco del Comune di Frosolone, nonché contro lo stesso Comune e l'Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale (ARPA) del Molise e nei confronti di H. H., per l'annullamento dell'ordinanza sindacale contingibile e urgente n. 9 del 27 giugno 2016, nonché di ogni altro atto connesso, tra cui la nota ARPA prot. n. 6408 del 30 ottobre 2014.

1.1. Con detta ordinanza, emessa per motivi igienico-sanitari e a salvaguardia della salute pubblica, il Sindaco aveva ordinato di provvedere ad eseguire i necessari interventi atti a convogliare direttamente nella pubblica fognatura i reflui domestici derivanti dalle abitazioni site nel centro urbano del Comune di Frosolone (IS), in via XXX.

1.2. Il Tribunale amministrativo regionale ha ritenuto che:
- la rilevanza, eventualmente anche privatistica dei pericoli di tipo igienico-sanitario rilevati all'esito del sopralluogo e costituenti il presupposto della gravata ordinanza, non eliminava "in linea di principio" il potere-dovere dell'Amministrazione di intervenire in via di urgenza allorché si evidenziassero, come nella specie, situazioni di tipo igienico/sanitario che si sarebbero potute riverberare sul diritto alla salute dei cittadini;
- l'urgenza del provvedere non poteva escludersi per il lungo lasso di tempo trascorso dal momento in cui si era constatata per la prima volta la fonte del pregiudizio per l'incolumità o per le condizioni igienico-sanitarie;
- la circostanza che l'accertamento già svolto nel corso dell'anno 2000 e l'emissione, all'epoca, di provvedimento di diffida nei confronti dei privati interessati non fossero stati seguiti dall'adozione degli accorgimenti richiesti, per convogliare i reflui domestici nella fognatura comunale, non poteva valere a rendere tollerabile una situazione individuata dalle autorità preposte come obiettivamente pregiudizievole per le condizioni igienico-sanitarie, con valutazione che, non essendo illogica né irrazionale, risultava insindacabile in sede giurisdizionale;
- non rilevava che il Regolamento del Comune di Frosolone non contenesse alcuna prescrizione in merito al convogliamento delle acque reflue nella fognatura pubblica.

1.3. Ne è seguito il rigetto del ricorso, con condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese di lite.

2. I ricorrenti predetti hanno proposto appello con due motivi, reiterando la domanda di risarcimento danni rimasta assorbita in primo grado dal rigetto del ricorso.

2.1. Il Sindaco del Comune di Frosolone, nella veste di ufficiale di Governo, si è costituito con atto formale, non seguito da memorie.

2.2. H. H. si è costituita ed ha resistito già in fase cautelare, depositando apposita memoria.

2.3. Con ordinanza cautelare del 3 maggio 2018 è stata sospesa l'esecutività della sentenza impugnata ed è stata fissata l'udienza di merito.

2.4. Sia gli appellanti che l'appellata hanno depositato memoria ai sensi dell'art. 73 cod. proc. civ.

2.5. Alla pubblica udienza del 28 febbraio 2019, fissata a seguito di rinvio dell'udienza del 6 dicembre 2018, la causa è stata assegnata a sentenza.

3. È opportuno ricostruire i fatti, così come risultanti dalla sentenza di primo grado, nei seguenti termini: "[...] il Comune di Frosolone è dotato di un sistema di condotte per il convogliamento delle acque che raccoglie nella stessa canalizzazione sia le acque bianche (acque meteoriche) che quelle cd. "nere", ossia le acque reflue domestiche, intese secondo la definizione offerta dall'art. 74 co. 1. let g) d.lgs. n. 152/2006, come quelle provenienti da insediamenti di tipo residenziale e da servizi derivanti prevalentemente dal metabolismo umano e da attività domestiche.
Secondo quanto esposto dai ricorrenti, gli scarichi delle acque bianche provenienti dai fabbricati tramite i pluviali, confluiscono e vengono raccolti all'interno di un pozzetto e poi da questo vengono convogliate in un unico canale che attraversa per un tratto la parte sottostante del fabbricato B e finisce in un ulteriore pozzetto che raccoglie quindi tutte le acque sia bianche che nere provenienti dai palazzi che affacciano sul medesimo cortile.
In tale contesto, proseguono i ricorrenti, la proprietaria di un appartamento sito in uno di tali fabbricati, sig.ra H. H., da tempo invoca l'intervento delle Autorità per contestare tale stato di cose sulla base di rivendicazioni giudicate da essi di tipo civilistico. Sennonché, a seguito di alcuni sopralluoghi, l'ARPA Molise proponeva al Comune di ordinare ai proprietari degli immobili interessati di porre in essere gli interventi necessari a convogliare i reflui domestici direttamente nella pubblica fognatura, "al fine di eliminare gli inconvenienti igienico-sanitari lamentati dalla ricorrente Signora H. H., che a tutt'oggi non risultano ancora eliminati, in linea con quanto previsto dalla normativa vigente in materia".
Il Sindaco del Comune di Frosolone con ordinanza n. 9 del 27 giugno 2016, in linea con la proposta appena menzionata, disponeva che gli odierni ricorrenti, in qualità di proprietari dei fabbricati interessati, eseguissero "i necessari interventi a convogliare i reflui domestici derivanti dalle proprie abitazioni site nel centro urbano di Frosolone (IS), in via XXX direttamente alla pubblica fognatura"".

4. Ciò premesso, col primo motivo di appello (erronea presupposizione di uno stato di emergenza igienico-sanitaria) gli interessati sostengono che sarebbe erroneo il presupposto di fatto su cui è basata la sentenza di primo grado, vale a dire la sussistenza di un'emergenza igienico-sanitaria fronteggiabile soltanto con un'ordinanza sindacale contingibile e urgente. Nell'illustrare il motivo ripercorrono le vicende dei luoghi a far data dalla nota n. 2859 del 22 luglio 2000, emessa dalla ex ASL n. 2 Pentria di Isernia, richiamata dalla comunicazione dell'A.R.P.A. Molise prot. 6408 del 30 ottobre 2014, sulla quale si fonda l'ordinanza sindacale impugnata.

4.1. Col secondo motivo (assoluta carenza dei presupposti e delle condizioni per emettere l'ordinanza contingibile ed urgente ex artt. 50 e 54 del d.lgs. n. 267/2000) gli appellanti sostengono che il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo perché emanato al di fuori dei presupposti, delle condizioni e delle modalità di esercizio espressamente stabiliti dai citati articoli del TUEL, e precisamente mancherebbero:
- l'urgenza (intesa come impossibilità di differire l'intervento, in relazione alla ragionevole previsione di danno incombente), la necessità dell'intervento e la sussistenza di una situazione di pericolo, che consiste nell'attualità di rischio concreto di danno grave ed imminente per l'incolumità pubblica e l'igiene;
- la contingibilità, intesa come impossibilità di provvedere con i mezzi ordinari;
- la temporaneità degli effetti, in quanto il potere non può essere usato per imprimere un assetto definitivo alla situazione che ne ha determinato l'esercizio;
- la tutela dell'interesse pubblico, in quanto l'ordinanza contingibile e urgente non è strumento per la risoluzione dei conflitti tra privati, privi di incidenza sulla tutela dell'incolumità;
- adeguata istruttoria, in quanto prima dell'adozione del provvedimento si sarebbe dovuto compiere un accertamento che spiegasse in modo puntuale la gravità e la contingenza del pericolo, con adeguata motivazione circa il carattere degli interventi da adottare, mentre l'ordinanza impugnata si è basata soltanto sull'esito dei sopralluoghi del 4 e del 17 settembre 2014, da parte dei tecnici dell'ARPA, che si sono limitati a ribadire l'esito del sopralluogo dell'anno 2000.

5. I motivi, che possono esaminati congiuntamente per ragioni di connessione, sono fondati.
A riscontro della fondatezza del secondo, quanto ai presupposti, alle condizioni ed alle modalità di esercizio del potere riconosciuto ai sindaci dagli artt. 50 e 54 del T.U. n. 267 del 2000, vanno ribaditi i principi ripetutamente espressi dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, secondo cui:
- presupposti per l'adozione dell'ordinanza sindacale sono la sussistenza di un pericolo irreparabile ed imminente per la pubblica incolumità, non altrimenti fronteggiabile con i mezzi ordinari apprestati dall'ordinamento (Cons. Stato, V, 18 giugno 2018, n. 3727, tra le altre);
- nonché la provvisorietà e la temporaneità dei suoi effetti (Cons. Stato, VI, 10 dicembre 2018, n. 6951), o comunque la proporzionalità del provvedimento (Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n. 2535), non essendo possibile adottare ordinanze contingibili e urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili e permanenti o quando non vi sia urgenza di provvedere, intesa come assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile, a tutela della pubblica incolumità (Cons. Stato, V, 26 luglio 2016, n. 3369);
- il potere di ordinanza, inoltre, presuppone necessariamente situazioni non tipizzate dalla legge di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere suffragata da istruttoria adeguata e da congrua motivazione, e in ragione di tali situazioni si giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente, stante la configurazione residuale, quasi di chiusura, di tale tipologia provvedimentale (così, da ultimo, Cons. Stato, V, 21 febbraio 2017, n. 774, che richiama, nello stesso senso, i precedenti di cui a Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2016, n. 1189; 25 maggio 2015, n. 2967; 5 settembre 2015, n. 4499).

5.1. Nel caso di specie, il provvedimento è stato adottato in assenza dei presupposti di contingibilità ed urgenza aventi i caratteri su evidenziati, atteso che:
- la sussistenza di un pericolo grave, attuale ed imminente connesso ad una situazione di emergenza non è stata nemmeno prospettata nel provvedimento impugnato, che si limita a constatare che "è necessario procedere alla eliminazione dello stato di pregiudizio ivi esistente al fine di prevenire eventuali problematiche di natura igienico-sanitario e nel contempo garantire la tutela e salvaguardia della salute pubblica": il pericolo per la pubblica salute è quindi prefigurato in termini futuri ed eventuali, senza che risulti che lo "stato di pregiudizio" attualmente constatato nella nota dell'ARPA richiamata nell'ordinanza (su cui si tornerà) compromettesse, già all'epoca, la pubblica incolumità tanto da determinare un'emergenza sanitaria;
- non è prospettata l'impossibilità di fare ricorso all'attività ordinaria dell'amministrazione comunale in tema di gestione del territorio ed igiene urbana;
- la misura imposta non ha carattere temporaneo, né è provvisoriamente volta a tamponare la (ipotetica) situazione emergenziale, in attesa di definire l'assetto del territorio previa instaurazione di procedimento amministrativo in contraddittorio con gli interessati, anche in ragione di quanto detto sopra a proposito degli ordinari poteri di amministrazione attiva affidati agli uffici comunali ed ai loro dirigenti; piuttosto, l'attività che si impone di eseguire si configura come anticipatoria in via definitiva di un assetto permanente dei luoghi, mediante realizzazione di nuovi scarichi da allacciare alla rete fognaria comunale;
- risulta per tabulas la permanenza della medesima situazione dei luoghi da lungo tempo prima dell'adozione dell'ordinanza del 2016, quanto meno dagli accertamenti svolti dal Presidio Multizonale di Igiene e Prevenzione - sede di Isernia e dalla ASL n. 1 Pentria di Isernia di cui alle note n. 774 del 20 maggio 2000 e n. 2859 del 22 luglio 2000, senza che, contrariamente a quanto si legge nella sentenza di primo grado, risulti dalla nota prot. n. 6408 del 30 ottobre 2014 un particolare aggravamento dello stato di degrado, essendosi piuttosto ivi sottolineato che "la situazione è rimasta immutata" (sia pure in ragione dell'inottemperanza degli interessati alla diffida n. 3767 del 29 maggio 2000);
- i riferimenti contenuti nella stessa nota prot. n. 6408 del 30 ottobre 2014 alla necessità di adottare "tutte le iniziative volte al ripristino della funzione originaria della servitù a uso dei confinanti delle abitazioni, oggetto dell'accertamento, e quindi al corretto utilizzo del cunicolo che dovrà essere destinato esclusivamente alla raccolta delle acque meteoriche" e lo scopo dell'invocato intervento espressamente indicato nel "fine di eliminare gli inconvenienti igienico-sanitari lamentati dalla ricorrente, signora H. H. [...]" inducono ad escludere, oltre, come detto, la sussistenza di una situazione di pericolo grave ed attuale, la riferibilità alla salute pubblica del potenziale pregiudizio. Nella situazione quale emerge dalla motivazione dell'ordinanza sindacale e della nota dell'ARPA su cui essa si fonda non si rinvengono i presupposti per l'esercizio del potere riconosciuto al sindaco dagli artt. 50 e 54 del d.lgs. n. 267 del 2000 per fronteggiare un'emergenza sanitaria o di pubblica igiene, quanto piuttosto i presupposti per l'attivazione di un'azione civile a rilevanza esclusivamente privatistica (come d'altronde sottolineato dalla nota prot. n. 4558 del 4 luglio 2000, emessa dal Sindaco dell'epoca del Comune di Frosolone).

5.1.1. Tenuto conto delle difese svolte nelle memorie depositate dalla controinteressata H. H., giova aggiungere che:
- la ridetta nota dell'ARPA del 30 ottobre 2014 non ha affatto constatato la presenza di immissioni intollerabili per la salute pubblica che "si propagano ... a tutto l'isolato del vetusto centro storico", ma si è limitata a fare rinvio alla nota n. 774 del 20 maggio 2000;
- tale ultima nota, a sua volta, dava atto di "inconvenienti di natura igienicosanitaria, soprattutto alla ricorrente (id est, alla signora H. H.), ma verosimilmente anche nelle zone circostanti [...]", nonché della violazione del regolamento comunale d'igiene;
- risulta di conseguenza palese l'insussistenza dei presupposti per l'ordinanza sindacale, essendo irrilevanti i poteri che, a detta della difesa della controinteressata, sarebbero esercitabili dal Sindaco ai sensi dell'art. 218 o 223 del R.D. 27 luglio 1934, n. 1265 (T.U. delle leggi sanitarie) ovvero ai sensi del d.l. n. 14 del 2017, convertito nella legge 18 aprile 2017, n. 48, poiché il provvedimento impugnato, emesso in epoca precedente l'entrata in vigore di tali ultimi testi normativi, è stato espressamente emanato ai sensi degli artt. 50 e 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, senza alcun riferimento alla normativa invocata dalla controinteressata, né ai regolamenti comunali;
- infine, è irrilevante la produzione della controinteressata in data 27 aprile 2018 poiché - a prescindere dai profili di inammissibilità dell'accertamento peritale unilateralmente effettuato nel corso del giudizio di secondo grado - esso, pur apoditticamente affermando che le acque sversate nel cunicolo in contestazione "sono nocive per la salute e moleste per il pubblico", non fa che evidenziare una situazione dei luoghi tutt'al più rilevante nei rapporti tra privati, secondo quanto già sopra considerato.

5.2. In conclusione, l'appello va accolto e, per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, va annullata l'ordinanza del Sindaco di Frosolone n. 9 del 27 giugno 2016.

6. Va invece respinta la domanda risarcitoria avanzata dagli appellanti, sia perché del tutto priva dell'allegazione degli elementi costitutivi della responsabilità ascritta al Sindaco autore dell'ordinanza contingibile e urgente, sia perché non risulta che i destinatari di quest'ultima vi abbiano mai dato esecuzione od abbiano posto in essere condotte, produttive di danni risarcibili, finalizzate a darvi esecuzione.

7. Sussistono giusti motivi di compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio, per la peculiarità del caso di specie, per di più oggetto di contenzioso risalente nel tempo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, annulla l'ordinanza del Sindaco di Frosolone n. 9 del 27 giugno 2016. Respinge la domanda risarcitoria degli appellanti.

Compensa le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2019 con l'intervento dei magistrati:

Il Presidente: SALTELLI
Il Consigliere estensore: BARRECA
Consiglieri: REALFONZO, FRANCONIERO, PROSPERI

Depositato in Cancelleria il 29 maggio 2019.